11 листопада директор Агенції ДПП, Ніко Гачечиладзе, взяв участь у панельній дискусії “Комплаєнс у проектах державно-приватного партнерства”, що проходила в рамках Місяця ділової доброчесності 2021. Подія була організована Всеукраїнською Мережею Доброчесності та Комплаєнсу (англ. Ukrainian Network of Integrity and Compliance; UNIC).
UNIC було засновано 2017 року за сприяння Ради бізнес-омбудсмена (англ. Business Ombudsman Council), Європейського банку реконструкції та розвитку (англ. European Bank for Reconstruction and Development; EBRD) та Організації економічного співробітництва та розвитку (англ. Organisation for Economic Co-operation and Development; OECD), з метою просування ідеї етичного та відповідального ведення бізнесу.
В рамках дискусії було обговорено наступні питання:
Складова антикорупційного комплаєнсу у проектах ДПП
Пан Гачечиладзе відмітив, що механізм ДПП має значний потенціал з точки зору стимулювання інфраструктурного розвитку, водночас корупція перешкоджає ефективній участі публічного сектора у цих процесах. Україні, як державі, яка підтримала Цілі сталого розвитку ООН, та зацікавлена в ефективних програмах розвитку з використанням механізму ДПП, слід оцінювати корупцію виходячи не лише з прямих втрат, необхідно вимірювати потенційну вигоду від успішної боротьби з корупцією. Саме тому в Україні необхідно реалізовувати підхід нульової толерантності до цього явища.
З юридичної точки зору, в цілому, під антикорупційним комплаєнсом можна розуміти дотримання встановлених антикорупційних вимог, обмежень та заборон. Тобто це ті вимоги, заборони та обмеження, що встановлюються державою на її території та яких зобов’язані дотримуватися всі учасники процесу ДПП.
Маркус Мартінес, Керівник консультативного відділу з питань ДПП в ЄБРР, зазначив, що ДПП це по суті один з передових механізмів державних закупівель. З огляду на це, процес ДПП повинен відповідати законодавству країни в цілому. В тому числі, важливо щоб країна мала інституційну спроможність та нормативне регулювання, покликані протидіяти корупції. Також потрібно, щоб договори ДПП включали положення, що унеможливлюють неетичну поведінку з обох сторін.
Ключові аспекти антикорупційного комплаєнсу
За словами пана Гачечиладзе, варто відмітити наступні аспекти антикорупційного комплаєнсу:
- Дотримання законів та принципів етики
При залучені приватного інвестування на засадах ДПП, завдання державного партнера полягає у забезпеченні передбачуваності процесу та у проведенні відкритого та справедливого відбору серед потенційних приватних партнерів на базі високих етичних стандартів та сумлінної поведінки на всіх етапах процесу.
На державному рівні необхідно визначити нормативно-правові умови, контрольні показники та очікувані результати для учасників ДПП як з державного, так і приватного секторів, а також створити систему правового та етичного контролю, яка б забезпечувала довіру до претендентів, сприяючи їх взаємній довірі.
- Недопущення конфлікту інтересів
Слід уникати конфлікту інтересів у рамках проектів ДПП, коли прямі чи непрямі економічні, фінансові чи особисті інтереси фізичної чи юридичної особи виявляються несумісними з принципами неупередженості та незалежності, суперечать їм або обумовлені зобов’язаннями, що виникають у зв’язку зі службовим становищем даної особи та проектом ДПП.
- Розкриття інформації
Інформування громадськості – незаперечний елемент забезпечення прозорості ДПП та сумлінності сторін з державного та приватного секторів.
- Консультанти/радники й експерти
Важливо чітко позначити принципи залучення консультантів/радників та експертів, підстави для їх найму та коло доручених їм завдань. Консультанти/радники та експерти повинні відрізнятися високим рівнем доброчесності та незалежності й мати відповідну кваліфікацію, повинні бути незалежними, у них не повинно бути конфлікту інтересів.
- Інформування про порушення
Важливим є завдання створення системи інформування про порушення, здатної відігравати роль системи стримувань і противаг у відношенні неналежної поведінки.
Чи містять закони чи підзаконні акти України положення щодо перевірки репутації чи доброчесності учасників конкурсу з визначення приватного партнера?
Ніко Гачечиладзе зазначив, що критерії доброчесності мають бути включені до кваліфікаційних критеріїв конкурсного відбору з визначення приватного партнера. Тобто це важливі умови, яких має дотриматись сторона, що намагається отримати право на подання конкурсної пропозиції за будь-яким проектом ДПП. Такі критерії по суті є юридичною кваліфікацією та стосуються юридичних умов, яким повинен відповідати учасник для подання конкурсної пропозиції, відповідно до чинного законодавства, особливо щодо
- його правоздатності, процесуальної дієздатності (включаючи учасників консорціуму, який подає конкурсну пропозицію, та/або осіб, пов’язаних з учасником відносинами контролю),
- дотримання вимог законодавства в сфері ДПП/концесій до учасників конкурсу,
- дотримання вимог антикорупційного законодавства,
- дотримання учасником всіх податкових зобов’язань та вимог трудового законодавства,
- відсутності конфлікту інтересів (так зокрема, забороняється участь у конкурсній процедурі для компаній, які вже мають зацікавленість у проекті (наприклад, компаній, які виступають у ролі радника державного партнера).
- та ін.
В чинному законодавстві в сфері ДПП такі критерії визначені в частині вимог до юридичних осіб, що можуть бути допущені до участі в конкурсі з визначення приватного партнера. Так, згідно з частиною четвертою статті 12 Закону України «Про концесію» (і відповідно частиною другою статті 14 Закону України «Про державно-приватне партнерство»), не допускаються до участі в конкурсі пропозицій претенденти, які:
1) на дату подання заявки визнані банкрутом або щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство;
2) перебувають у стадії ліквідації або реорганізації;
3) контролюються один одним, перебувають під спільним контролем або є пов’язаними особами (у разі подання заявки окремо кожним претендентом);
4) не надали повної інформації про осіб, які здійснюють безпосередній або опосередкований контроль над ними, включаючи кінцевих бенефіціарних власників (контролерів);
5) є юридичними особами, власниками 10% і більше акцій (часток) та/або кінцевим бенефіціарним власником (контролером) яких є резидент держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, чи держава, визнана Верховною Радою України державою-агресором;
6) є особами, зареєстрованими в офшорній зоні, або особами, акції (частки) яких у сукупності більш як на 50% належать прямо або опосередковано таким особам (перелік таких зон визначає Кабінет Міністрів України), чи зареєстрованими в країнах, включених Групою з розробки фінансових заходів протидії відмиванню коштів та фінансуванню тероризму (FATF) до переліку країн, що не співпрацюють у сфері протидії відмиванню доходів, одержаних злочинним шляхом;
7) є особами, які прямо чи опосередковано перебувають під контролем осіб, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) яких є особи, визначені цією частиною, або є пов’язаними особами таких осіб;
8) є юридичними особами чи пов’язаними з ними особами, зареєстрованими у державі, визнаній Верховною Радою України державою-агресором, або щодо яких застосовано санкції відповідно до законодавства України або міжнародного права;
9) є державними підприємствами, установами, організаціями, власником яких є держава Україна, чи комунальними підприємствами, установами, організаціями;
10) є радниками, залученими для підготовки проекту, який здійснюється на умовах концесії;
11) є особами, які прямо чи опосередковано перебувають під контролем осіб, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) яких є особи, які прямо чи опосередковано пов’язані відносинами контролю з оператором електронного майданчика, через який проводиться концесійний конкурс, конкурентний діалог або публікація документів у процедурі прямих переговорів з орендарем державного майна, що передається в концесію;
12) є особами, консультанти яких (фізичні, юридичні особи, які надають претенденту юридичні, фінансові чи інші консультаційні послуги) прямо чи опосередковано пов’язані відносинами контролю з оператором електронного майданчика, через який проводиться концесійний конкурс, конкурентний діалог або публікація документів у процедурі прямих переговорів з орендарем державного майна, що передається в концесію.
Радник юридичної фірми ТОВ «Саєнко Харенко», Володимир Яремко, зазначив, що такі критерії можуть описувати попередній досвід потенційних приватних партнерів з успішного проведення та завершення проектів ДПП. Так, наприклад у проектах концесії портів “Ольвія” та “Херсон” стояла вимога до досвіду перевалки вантажів або будівництва відповідних об’єктів. Іншим критерієм можуть стати вимоги до репутації банку, який буде готовий надати потенційному приватному партнеру кредитні кошти для цілей реалізації проекту, оскільки банки також мають свої інструменти для перевірки доброчесності позичальників.
Чи варто впроваджувати такі норми, як перевірка доброчесності, в нормативно-правові акти, з огляду на складність механізму ДПП?
В цілому, проекти ДПП можуть виявитися більш надійно захищеними від корупції, ніж традиційні державні/публічні закупівлі, оскільки якісно підготовлені та структуровані проекти ДПП передбачають більш ретельний контроль та детальніший аналіз та нагляд на етапі до оголошення конкурсу та/або переможця, ніж звичайні державні/публічні закупівлі.
Надійності ДПП також можуть сприяти добре продумані договори, що укладаються за підсумками тривалого і детального структурування, консультацій з приватним сектором і кредитними установами, а також адаптовані під специфіку проекту системи розподілу ризиків та стимулювання
У цьому контексті також важливо зазначити про наявні ефективні підходи та інструменти, розроблені міжнародними інституціями для якісної підготовки та структурування проектів ДПП, та які вже використовуються в Україні.
Зокрема в Україні вже наявний базис для впровадження моделі ЄЕК ООН «ДПП на користь людей» (People-first PPPs), яка є надзвичайно важливою для реалізації економічно доцільних проектів ДПП, що поєднують очікувані результати від приватних інвестицій у інфраструктуру з визначенням цінності на користь людей та довкілля. І одним із важливих аспектів базового параметру результативності цієї моделі ЄЕК ООН «ДПП на користь людей» (People-first PPPs), а саме – параметра економічної ефективності включно з фіскальною сталістю (economic effectiveness including fiscal sustainability), є прозорість та запобігання корупції.
Оскільки корупція є одним з найбільших викликів для досягнення цілей ДПП на благо людей, ЄЕК ООН розробила Стандарт підходу нульової терпимості до корупції в рамках закупівель по лінії ДПП (ECE/CECI/WP/PPP/2017/4) (UNECE Standard on a Zero Tolerance Approach to Corruption in PPP Procurement), який містить антикорупційні принципи і рекомендації, конкретно орієнтовані на ДПП. Впровадження цього стандарту в Україні допоможе імплементувати процедури і процеси для зниження ризику виникнення корупції, тим самим зміцнюючи довірчі відносини з усіма зацікавленими сторонами, які беруть участь в проекті.
При цьому в ході оцінки проекту та підготовки ТЕО в Україні буде застосовуватись пропонована Методологія ЄЕК ООН оцінки ДПП на користь людей (People-first PPPs) для досягнення Цілей сталого розвитку – PIERS (People-first Infrastructure Evaluation and Rating System). Методологія допомагає визначити ті проекти, які реалізовуватимуть концепцію кращого відновлення; в цілому включає 22 критерії, в рамках 5 базових параметрів результативності моделі ДПП на користь людей. Цими параметрами є доступ та рівність; екологічна сталість та стійкість відносно катастроф; потенціал до тиражування; і залучення стейкхолдерів.
Крім того, наразі Агенція ДПП отримує підтримку Комітету з державно-приватних інфраструктурних проектів (PPIAF) з впровадження проектів ДПП, які сприятимуть сталості навколишнього середовища та адаптивності до змін клімату (англ. Climate Resilience & Environmental Sustainability Technical Advisory; CREST), шляхом імплементації узгоджених показників сталої інфраструктури (AISI) в Україні. Ці показники – результат зусиль провідних експертів у сфері сталого розвитку, покликані відобразити критерії, які варто враховувати під час оцінки потенційних проектів сталої інфраструктури.
Такий рівень контролю, хоч і призводить до виявлення великої кількості ризиків, здатний зменшити ймовірність певних видів корупції, зокрема укладання непотрібних або завищених за вартістю договорів субпідряду, несумлінності підрядників, що впливає на результати та вимоги щодо проекту.
Роль консультанта/незалежного експерта з питань доброчесності у ході конкурсу з визначення приватного партнера
На етапі безпосередньо конкурсу важливими питаннями є забезпечення прозорості та справедливості процесу:
- Запрошення консультантів/незалежних експертів з питань доброчесності до участі в конференції для учасників, організованої з метою надання учасникам конкурсу інформації про ключові параметри проекту ДПП,
- Контроль конкурсною комісією та запрошення консультантів/ незалежних експертів з питань доброчесності в процесах відвідання об’єктів учасниками конкурсу,
- Управління конкурсною комісією будь-яким сховищем даних, через яке надається інформація учасникам торгів, наприклад через кімнату даних (data room). Необхідні чіткі протоколи доступу та використання кімнати даних (включно з угодами про нерозголошення), з умовами яких мають погодитися учасники конкурсу.
В цілому консультантів/незалежних експертів з питань доброчесності можна залучати на всіх етапах для ідентифікації та мінімізації будь-яких реальних чи можливих конфліктів інтересів, щоб переконатися що:
- організації працюють чесно та об’єктивно,
- постачальники знаходяться в рівних умовах,
- застосовуються послідовні та прозорі процеси,
- забезпечується конфіденційність інтелектуальної власності,
- здійснюються заходи для запобігання конфліктам інтересів (як зовнішніх, так внутрішніх, наприклад у конкурсній комісії),
- процеси конкурсу відповідають можливостям.
Антикорупційний комплаєнс протягом строку дії договору ДПП
Ключовими питаннями антикорупційного комплаєнсу на етапі управління договором ДПП, тобто на етапах будівництва та експлуатації, є питання змін/варіацій в договорі, особливої складності в цьому контексті набувають зміни у послугах та/або обсягах робіт. Такі зміни, можуть бути ініційовані державним партнерам, наприклад через вплив COVID-19 в проектах в сфері охорони здоров’я.
При необхідності змін в договорі ДПП, не передбачених таким договором (що часто відбувається із-за значної продовження проектів ДПП), і державний, і приватний партнер повинні чітко узгоджувати та підтримувати процеси та процедури.
З відеозаписом події можна ознайомитися на сторінці Facebook Всеукраїнської Мережі Доброчесності та Комплаєнсу, за посиланням: